郑贤君 李嘉豪：宪法和法律委员会法律案审查的对象及性质

[91]奥托·迈耶认为国家是一个企业：君主为了统治各个邦国而以人或物的各种手段的计划性秩序来处理事务。

我认为前30年和后30年的比较，关键焦点是如何评价毛泽东和邓小平。焦洪昌老师说到政治性党章，我对这些东西不了解。

这样的现实跟理论是否有矛盾，跟制宪权是否有矛盾是一个学术问题，这个问题就由高全喜来回答。我基本同意林老师规范宪法学的观点主要在于什么？高老师的政治宪法学有一个问题，毫无疑问是按照我们国家的宪法进行研究的，没问题，我们国家宪法有政治性，有规范，但也有政治条文，是两个合在一块的。但重要的是我们说出来、表达、做，这个东西有多远我不敢说，不过我相信行宪力量的未来并充满着信心，要不然我就不知道活着还有什么意义（现场笑），谢谢大家。什么叫规范主义？简单说是他存在一种这样的精神和目的，就是用宪法去约束公共权力，以保障人民的基本权利，这是立宪主义的规范主义精神。中国宪法之所以能活30年，是因为这30年中国没有太大的动荡，这是为什么邓小平时代一律坚持的一条：要稳定。

中国的国家主席是谁他不知道。我觉得不是要找哲学的东西，而是找现实的东西，为什么现实是如此规定，就像人博说的要回顾历史。所以，‘内部程序不应是程序的‘黑箱，更不是拒绝司法审查的理由。

作者分别设一审程序、二审、再审与重审以及强制执行等三章加以论述。例如，何著虽辟专章论述临时性救济，但主要内容还是停止执行的具体情形及效果，对先予执行则是一笔带过。但同时也应当看到的是，行政诉讼的很多制度创新都经历了一个从自下而上到自上而下的发展过程，即先在局部地区取得成功再向全国推广。除了重点论述行政判决之外，作者还分别设置两章专门论述了停止执行、先予执行等临时性救济以及诉讼成本的分配、协调处理、司法建议等判决之外的处理方式。

这种视角所关心的已经不仅仅是纯粹文本层面上的行政诉讼法，而是现实社会生活中的行政诉讼法，它试图向读者传递的信息是法院实际上是怎样处理的。二、行政诉讼研究进路：穿行于个案——规范之间国内行政诉讼法教科书不尽人意的现状实则与行政诉讼法学研究整体上的相对落后直接有关。

无庸置疑，在行政诉讼制度的实施和变迁过程中，最高人民法院的上述文件都发挥过极为重要的推动作用。不过，如同任何学术创新都可能引发学术争论一样，何著本身也存在些许缺憾，对这些缺憾的揭示虽有要求过分的嫌疑，但对于未来的行政诉讼法学研究和教科书编撰无疑都是有益的。[7] 何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第115页。同时，作者对个案援引的手法也是多元的。

例如，在论及公安机关的刑事侦查行为与治安管理行为[11]的辨别时，作者共引用了9个案例，其中《最高人民法院公报》刊载的2个，最高人民法院的判决和请示答复2个，高级人民法院的判决2个，基层人民法院的判决1个，《中国青年报》报道的2个。综观何著，作者对个案的运用达到了近乎苛刻的程度。在作者所援引的规范文本中，既有《行政诉讼法》以及最高人民法院发布的正式司法解释，也有最高人民法院发布的各类司法文件和针对个案请示作出的批复，还包括大量其他行政法律规范。作者对司法审查根据理论进行了重构，认为对行政行为的审查根据包含主体合格、条件符合、事实有据、程序正当及处理得当[5] 等五个方面，并分别设行政职权、行政程序、行政证据等三章加以论述。

[6] [奥]欧根?埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，作者序。尽管坊间有大量各种版本的名为行政诉讼法或行政诉讼法学的统编教科书，也不乏学者个人独自撰写的行政诉讼法教科书，但多数教材的体例结构都趋于一致，除了概述或绪论、历史发展、基本原则篇以外，基本上都是按照现行《行政诉讼法》的章节体系去设置的。

例如，在第四章受案范围中，作者在简略叙述《行政诉讼法》所规定的受案范围之外，还非常详尽地论述了受案范围在实践中的扩张。在时下的行政诉讼法学研究中，存在诸多引人深思的现象。

[7] 当前，进一步扩大行政诉讼受案范围的呼吁不断高涨。行政诉讼案件从当初的几种发展到现在的50余种，几乎遍及行政管理的所有领域。[17] 杨海坤、章志远主编：《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第45页。即使是那些被奉为现代程序核心要素的外部程序，也需要通过内部程序的纽带才能运转，其有效实施在很大程度上取决于内部程序的建构。[23] 作者虽然也注意到了这一当下正在进行的制度创新[24]，但并没有针对各地就此发布的规范性文件展开深入论述。如果深入观察当前中国的行政审判实践，不难看出，各地的创新可谓高招叠出，《人民法院报》的很多创新报道即可佐证。

何著的问世，有助于更多的读者准确把握社会转型时期行政诉讼法的总体风貌，也能够促使更多的研究者继续关注中国行政审判制度的命运。能够在两年时间完成这部近七十万言、内容全面且材料丰富的优秀教科书，实非易事。

如果说体例创新还只是何著在教科书编写形式意义上的贡献的话，那么叙事视角的转换则无疑是何著在教科书编写实质意义上的贡献。何著在知识纠偏上已经作出了巨大贡献，但似乎还没有做到极至。

[2] 作为一名与作者具有相同研究旨趣的学者，笔者认为，该书是二十年来国内不可多得的优秀行政诉讼法教科书，其著述风格、研究进路及观点创新都值得学界关注。于是，这种洋溢着概念法学气息的行政诉讼法学教科书大多就只能适用于法学院的课堂教学了。

[4] 何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，作者自序第1页。[15] 余凌云：《行政法案例分析和研究方法》，中国人民大学出版社2008年版，第112页。为此，在遗憾中继续前行无疑是包括作者、笔者在内的所有行政法学人肩负的神圣使命。行政法学者则通过著述论说，推动行政诉讼法理念的更新和知识的传播。

就坊间行政诉讼法的教科书而言，主要问题还在于重复、雷同过多，甚至自我降格为法律释义书。与此同时，行政审判实践中涌现出的司法建议、行政首长出庭应诉、司法与行政良性互动机制等大量创新机制却没有走入研究者的视野。

进入专题： 何海波 行政诉讼法 。大量数据图的使用不仅增强了何著的论证效果，也使读者对中国社会转型时期行政案件的数量及处理方式有了较为客观、全面的了解，更为实证方法在行政诉讼法学研究中的运用开启了新的思路。

叙事视角的转换不仅增强了何著的时代气息，也大大提升了何著的可读性，使读者能够从阅读中把握住时代跳动的脉搏。基层人民法院的行政法官通过个案处理，在纠纷化解之中努力将正义展现在行政相对人的面前。

例如，在叙及行政诉讼制度的目的或功能时，一般的教科书大多停留在纠纷解决、权益保护及监督行政的争论上。可以说，作者穿行于个案——规范之间的研究进路在很大程度上推进了行政法学的中国化，使中国行政法逐渐由外循环为主，发展为以内循环为主，最终形成有中国特色的行政法学。遗漏的内容既包括传统教科书的知识，也包括当下正在发生的知识。[20] 章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第58页。

在作者看来，行政诉讼制度的核心问题主要有四个：一是法院受理行政案件的门槛。何著对当下行政诉讼法学研究的状况同样有着清醒的判断。

例如，行政诉讼法学的研究力量本来就很有限，但研究主题却又过分集中，类似受案范围、原告资格、诉讼和解、公益诉讼等问题吸引了众多的研究者，研究主题乃至研究结论表现出高度的同质性。那么，究竟应当怎样客观摹绘当下中国行政诉讼法的脸谱呢？或者说，行政诉讼法的教科书应当怎样向行政法的研习者进行叙事呢？青年行政法学者何海波教授历时两年撰写的新著《行政诉讼法》在这方面作出了卓越的贡献。

在论及排除重复起诉的既有程序[13]时，作者则通过案例援引总结了实践中所存在的更多法外情形。正如江必新教授在该书序言中所说的那样，这确实是一本不同凡响的行政诉讼法教材，从体系、内容到文字都独具一格，清新扑面……它值得作为行政法实践者的案头书、研究者和学习者的参考书。